Giudice di Pace di Pozzuoli, sentenza del 15 giugno 2011

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(TIZIO), con atto di citazione ritualmente notificato il 29/3/10 alla S.p.A. TELECOM ITALIA, la conveniva innanzi a questo Giudice affinché – previo accertamento dell’illecito pagamento della somma di Euro 30,88 per indebito inserimento in fattura di un servizio mai richiesto, la stessa fosse condannata alla restituzione i detta somma, oltre Euro 700,00 per danno morale e malafede contrattuale e interessi dalla domanda, oltre il risarcimento ex art. 96 c.p.c.

Nell’atto di citazione premetteva:

- di essere titolare dell’utenza telefonica 081/………… con il Gestore S.p.A. Telecom Italia;

- che in data 28/9/09 riceveva dalla Spa Telecom Italia, a mezzo corriere, un apparecchio Alice Voip 2PW1-FI Ready (con costo di noleggio di Euro 6,60 + IVA bimestrali) per un presunto contratto Alice Day, mai richiesto;

- che, con reiterate comunicazioni al 187 e con lettera racc. a.r. n. ……., ricevuta il 21/10/09, diffidava la Spa Telecom a non addebitare in bolletta somme per servizi mai richiesti e la invitava al ritiro dell’apparecchio ricevuto;

- che, a seguito di tali segnalazioni, in data 13/11/09, la Spa Telecom Italia inviava lettera con la quale, dando atto della fondatezza della lamentela dell’utente, lo invitava alla restituzione del prodotto, precisando che le spese di spedizione sostenute sarebbero state rimborsate;

- che, inopinatamente, la Spa Telecom Italia addebitava sulle bollette “conto Telecom Italia n.6/09, n.1/10, n.2/10 e n.3/10″ il costo per il noleggio Modem Wi Fi Alice e per l’abbonamento Alice Day;

- che, pertanto, ha ingiustamente pagato detta somma aggiuntiva non dovuta, per contratto mai richiesto e sottoscritto.

Instauratosi il procedimento, si costituiva la Spa Telecom Italia che, chiedeva il rigetto della domanda in quanto inammissibile, improponibile, infondata in fatto ed in diritto e svolgeva domanda riconvenzionale per la mancata restituzione dell’apparecchio.

Esperito, inutilmente, il tentativo di conciliazione, non essendo necessaria alcuna istruzione, sulle rassegnate conclusioni, all’udienza dell’8/6/11, la causa veniva assegnata a sentenza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda, così come proposta, va dichiarata ammissibile per aver rispettato, l’attore, il contenuto del combinato disposto degli artt. 163 e 164 cpc. e proponibile per aver, preventivamente, avviata la procedura conciliativa presso la CCIAA di Napoli, prevista dall’art. 3 e 4 della delibera n.182/02/CONS del 19/6/02 dell’Autorità per la garanzia nelle Comunicazioni, a norma dell’art. 1 comma 11 della L. 31/7/97 n.249.

Nel merito, la domanda è fondata e va accolta nei limiti di cui in motivazione.

L’attore ha provato documentalmente la fondatezza della domanda. Si evince, infatti, dagli originali delle fatture depositate che, sulla sua utenza telefonica è stato attivato il servizio “Alice Day” con relativo addebito del costo.

A fronte di ciò, la convenuta Spa Telecom Italia si è limitata alla sola domanda riconvenzionale della richiesta di restituzione dell’apparecchio; non ha provato, né documentalmente, né con riproduzione fonica che l’attore abbia sottoscritto o richiesto il servizio “Alice Day”.

Anzi, al contrario, la stessa Spa Telecom Italia ha riconosciuto l’errore commesso ed ha invitato l’utente alla restituzione dell’apparecchio (confr. Lettera Telecom Italia del 13/11/09 – prot. n. …….. in atti attore).

Va, pertanto, dichiarata l’inesistenza del contratto tra l’attore Buongiorno Mario e la convenuta Spa Telecom Italia, relativamente al “contratto Alice Day”.

In conseguenza, la domanda proposta dall’attore va accolta e la Spa Telecom Italia va condannata alla restituzione della somma di Euro 30,88, indebitamente percepita.

Su detta somma sono dovuti gli interessi legali dalla domanda fino all’effettivo soddisfo.

Va accolta, altresì, la domanda di risarcimento dei danni, nei limiti che seguono.

La convenuta, infatti, ha reiterato nel tempo l’illecita percezione del costo del servizio “Alice Day”, mai richiesto dall’istante, abusando indubbiamente della propria posizione dominante, di tal ché ha violato oltre che il principio di buona fede nel rapporto contrattuale di cui all’art. 1175 c.c., anche e soprattutto il diritto soggettivo dell’attore-consumatore, codificato nell’art. 2, capo 2, lett. e), del D.L.vo 6/9/05 n.206 (Codice del consumo), alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi, comportando per lo stesso consumatore il diritto al risarcimento del danno.

Tale principio di buona fede e correttezza si sostanzia nel generale dovere di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, nonché di svolgere tutte le attività necessarie alla salvaguardia degli stessi (Cass. 3185/03).

Il principio di buona fede contrattuale, quindi, costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo giuridico che si considera violato dalla parte contrattuale che, anche non dolosamente, ometta di tenere un comportamento improntato alla diligente correttezza.

Esso, peraltro, si impone con maggiore forza nei contratti di adesione (qual è il contratto di abbonamento telefonico), in cui è una sola delle parti a predisporre unilateralmente il contenuto dell’accordo, senza possibilità per l’altra di disporre o modificare le clausole inserite.

Tale risarcimento può essere quantificato, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella somma di Euro 100,00.

Per quanto concerne la richiesta del risarcimento del danno morale, tale domanda non può essere accolta.

Infatti, le S.U., con le note Sentenze dell’11/11/08 n.26972-26975, hanno affermato che il danno non patrimoniale è risarcibile:

a. quale conseguenza di un reato (art. 185 c.p.);

b. quando previsto da leggi ordinarie in relazione alla compromissione di valori personali (danni derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie; impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo);

c. al di fuori dei casi determinati dalla legge, in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionali inviolabili, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione;

d. quando siano lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.) (danno da perdita o compromissione del rapporto parentale nel caso di morte o di procurata grave invalidità del congiunto);

e. nei casi di violazione del diritto alla reputazione, all’immagine, al nome, alla riservatezza, diritti inviolabili della persona incisa nella sua dignità, preservata dagli artt. 2 e 3 Cost.

Inoltre, affinché il danno non patrimoniale sia risarcibile, “il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza… con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connotati da futilità ogni persona inserita nel complesso contesto sociale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza impone (art. 2 Cost.)”.

Infine, Il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli elementi di fatto dai quali desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio” S.U. Sentenza n. 3677/09.

Anche la richiesta di risarcimento ex art. 96 c.p.c. dev’essere disattesa.

La domanda di risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. non può trovare accoglimento tutte le volte in cui la parte istante non abbia assolto all’onere di allegare (almeno) gli elementi di fatto necessari alla liquidazione, pur equitativa, del danno lamentato (Cass. S.U. Ordinanza n.7583 del 20/4/04).

Per quanto concerne la domanda riconvenzionale, svolta dalla convenuta Società, di restituzione dell’apparecchio “Modem Wi Fi Alice”, alla luce delle sentenze della Cassazione summenzionate, questo Giudice ritiene che l’attore debba restituire l’apparecchio, così come specificato nella lettera della Telecom Italia del 13/11/09, con l’assunzione d’impegno da parte della stessa Telecom al rimborso delle spese sostenute.

Le spese di giudizio seguono la parziale soccombenza e vanno liquidate, d’Ufficio, come in dispositivo, tenendo conto della somma liquidata e della relativa tariffa per scaglione, nonché dell’attività professionale svolta.

La sentenza è resa ai sensi dell’art. 113 c.2 c.p.c., così come modificato dal D.L. 8/2/03 n. 18, convertito in L. 7/4/03 n. 63 ed è esecutiva ex lege.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Pozzuoli, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da (TIZIO) nei confronti della S.p.A. TELECOM ITALIA, in persona del legale rapp.te pro-tempore, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:

1) accoglie la domanda e, dichiarata l’inesistenza del contratto tra (TIZIO) e la S.p.A. TELECOM ITALIA relativamente al servizio “Alice Day”, condanna la S.p.A. TELECOM ITALIA, in persona del legale rapp.te pro-tempore, al pagamento in favore di (TIZIO) della somma di Euro 130,88, oltre interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo sulla somma di Euro 100,00; nonché, oltre interessi legali sulla somma di Euro 30,88 dalla domanda sino al soddisfo;

2) condanna, altresì, la S.p.A. TELECOM ITALIA, in persona del legale rapp.te pro-tempore, alla rifusione delle spese processuali che, ridotte per la parziale soccombenza, liquida nella complessiva somma di Euro 550,00, di cui Euro 50,00 per spese, Euro 200,00 per diritti, ed Euro 300,00 per onorari, oltre 12,50% ex art. 14 L.P., IVA e CPA se ed in quanto ricorrano i presupposti per tale ripetibilità, oltre successive ed occorrende;

3) distrae la somma così liquidata per spese processuali in favore del procuratore anticipatario;

4) condanna (TIZIO) a restituire alla S.p.A. TELECOM ITALIA l’apparecchio “Modem Wi Fi Alice”, così come specificato nella lettera della Telecom Italia del 13/11/09, con l’assunzione d’impegno da parte della stessa Telecom Italia al rimborso delle spese sostenute;

5) sentenza esecutiva ex lege.

Così decisa in Pozzuoli e depositata in originale il giorno 15 giugno 2011.

IL GIUDICE DI PACE

(Avv. Italo BRUNO)

L’art. 3, n. 3, della direttiva 1999/44 dev’essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale che attribuisca al venditore il diritto di rifiutare la sostituzione di un bene non conforme, unico rimedio possibile, in quanto essa gli impone, in ragione dell’obbligo di procedere alla rimozione di tale bene dal luogo in cui è stato installato e di installarvi il bene sostitutivo, costi sproporzionati tenendo conto del valore che il bene avrebbe se fosse conforme e dell’entità del difetto di conformità. Detta disposizione non osta tuttavia a che il diritto del consumatore al rimborso delle spese di rimozione del bene difettoso e di installazione del bene sostitutivo sia in tal caso limitato al versamento, da parte del venditore, di un importo proporzionato.

Corte di Giustizia UE, Sentenza 16 giugno 2011

Corte di Cassazione, Sez. III,  Ordinanza 9 giugno 2011, n. 12685

FATTO E DIRITTO

1. L’avv. E.M. ha ottenuto dal Tribunale di Roma un decreto ingiuntivo nei confronti di Ma.Sa. per un credito di Euro 14.473,88 a titolo di compenso per prestazioni professionali di avvocato in un giudizio promosso davanti al Tar Molise e davanti al Consiglio di Stato, relativo all’orario di insegnamento del Ma., quale professore di scuola pubblica. Il Ma. proponeva opposizione, eccependo tra l’altro l’incompetenza territoriale del tribunale di Roma ed in via gradata, sollevando l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 637, comma 3, c.p.c.

Il tribunale di Roma, con sentenza depositata il 19 febbraio 2010, dichiarava la propria incompetenza per territorio, essendo competente il tribunale di Larino, quale foro del consumatore, avendo il Ma. la propria residenza in quel circondario.

Avverso tale sentenza, l’attore avv. E.M. proponeva regolamento di competenza adducendo che nel caso di specie non fosse applicabile la previsione sul foro del consumatore, in quanto nel rapporto tra avvocato e cliente non operava la normativa a tutela del consumatore che si riferiva solo alle attività commerciali; che il Ma.Sa. non poteva considerasi un consumatore, in quanto aveva conferito mandato all’avvocato riguardo ad una controversia che rientrava nel quadro della sua professione di insegnante; che in ogni caso avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 637, comma 3, c.p.c. L’avv. M. ha presentato anche memoria. Resiste l’intimato con controricorso.

2. La decisione sulla competenza passa necessariamente attraverso la soluzione di tre questioni.

Il primo problema che si pone nella fattispecie attiene al rapporto tra il foro speciale alternativo di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c. in favore degli avvocati (e dei notai), ed il foro esclusivo del consumatore di cui attualmente all’art. 33, comma 2, lett. u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

Il punto è oggetto di soluzioni contrastanti nella giurisprudenza di merito, mentre mancano sentenze di legittimità.

L’art. 637 c.p.c. statuisce che “Per l’ingiunzione è competente il giudice di pace o, in composizione monocratica, il tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria.

Per i crediti previsti nel n. 2 dell’art. 633 è competente anche l’ufficio giudiziario che ha deciso la causa alla quale il credito si riferisce.

Gli avvocati o i notai possono altresì proporre domanda d’ingiunzione contro i propri clienti al giudice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell’ordine al cui albo sono iscritti o il consiglio notarile dal quale dipendono”.

L’art. 33, comma 2, lett. u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, statuisce in tema di contratti c.d. del consumatore che si presume vessatoria fino a prova contraria la clausola che ha per oggetto, o per effetto, di “stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore”.

3. Va anzitutto rilevato che l’art. 637, comma 3, c.p.c. ha superato indenne lo scrutinio di costituzionalità, a cui è stato sottoposto dal Giudice delle leggi con sentenza n. 50 del 2010, in relazione agli artt. 3 e 25 Cost. La Corte costituzionale ha solo rilevato che lo scopo della norma è quello di agevolare il professionista, che sarebbe invece costretto a seguire le cause relative al recupero dei crediti professionali in luogo diverso (o addirittura in luoghi diversi) da quello in cui egli avesse attualmente stabilito l’organizzazione della propria attività professionale, ma che la censura di incostituzionalità non può ritenersi fondata sotto il profilo della disparità di trattamento in relazione ad altre categorie professionali, che non possono avvalersi della stessa norma. Infatti “si deve osservare che ogni professione presenta caratteri peculiari idonei a giustificarne una disciplina giuridica differenziata. Per la professione legale tali caratteri sono stati già posti in luce con la sentenza di questa Corte n. 137 del 1975. Infine, quanto al rapporto tra l’avvocato e il cliente, se è vero che la norma censurata attribuisce al primo una facoltà processuale ai fini del recupero dei suoi crediti per prestazioni professionali, mediante la possibilità di scegliere un foro che può non coincidere con la residenza o il domicilio del debitore convenuto, è anche vero che tale facoltà non contrasta con il principio di eguaglianza, essendo essa, come già si è notato, frutto di una scelta non irragionevole del legislatore”.

4.1. La giurisprudenza ha ritenuto in tema di c.d. contratti del consumatore, che il foro del consumatore è esclusivo e speciale sicché la clausola che stabilisca come sede del foro competente una località diversa da quella di residenza o di domicilio elettivo del consumatore, anche se il foro indicato come competente coincida con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., è presuntivamente vessatoria e, pertanto, nulla (Cass. 26 settembre 2008, n. 24262).

Già sotto la vigenza dell’art. 1469-bis c.p.c. le S.U. di questa Corte hanno ritenuto che la norma contenuta nel comma 3, n. 19, nel presumere la vessatorietà della clausola che stabilisca come sede del foro competente una località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore, ha introdotto un foro esclusivo speciale, derogabile dalle parti solo con trattativa individuale. Ne consegue che è da presumere vessatoria anche la clausola che stabilisca un foro coincidente con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., se è diverso quello del consumatore, perché l’art. 1469-ter, terzo comma, c.c. – per il quale non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge – non può essere interpretato vanificando in modo surrettizio la tutela del consumatore, come nel caso in cui il “forum destinatae solutionis” coincida con la residenza del professionista (Cass. Sez. Unite, 1° ottobre 2003, n. 14669; Cass. 20 agosto 2004, n. 16336).

Pertanto con l’introduzione del foro speciale esclusivo in favore del consumatore (originariamente introdotto dall’art. 1469-bis c.c. e poi trasferito nell’art. 33 del d.lgs. n. 205/2006) risulta ridotto l’ambito di applicabilità dell’originario foro speciale alternativo di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c., non regolando anche l’area attualmente coperta dal foro del consumatore, ma esclusivamente quella in cui il cliente ingiunto non rivesta tale qualità.

A rigore non si tratta propriamente di una abrogazione dell’art. 637, comma 3, c.p.c., sia pure parziale, per incompatibilità ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, in quanto le due norme in esame convivono (e ciò non solo in relazione alle diverse delimitazioni suddette ma anche perché l’art. 34 d.lgs. n. 205/2006 non esclude in modo assoluto la deroga al foro del consumatore, e quindi anche l’applicabilità della norma codicistica, ma indica le ristrette condizioni alla quali può essere ammessa).

Tuttavia, allorché si versa in una fattispecie in cui, per la presenza sia dell’avvocato che del cliente-consumatore entrambe le norme sarebbero astrattamente applicabili ma necessariamente deve darsi la prevalenza o all’una o all’altra, tale prevalenza va accordata alla norma in tema di foro del consumatore per una duplice ragione.

Anzitutto perché la norma in tema di foro del consumatore individua una competenza esclusiva, che prevale su ogni altra, pur configurata da altra norma (così S.U. 14669/2003, cit.).

Inoltre detta prevalenza è conseguenza dell’applicazione dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo.

4.2. Né potrebbe sostenersi che tale disciplina prevista dall’art. 637, comma 3, c.p.c., per quanto anteriore rispetto al c.d. codice del consumo non sia stata influenzata dalla successiva disciplina in tema di foro del consumatore, costituendo la norma codicistica una disposizione speciale e, come tale, non derogata dalla disposizione successiva generale (perché regolante organicamente l’intera materia della tutela del consumatore) secondo il principio lex specialis derogat legi generali e lex posterior generalis non derogat legi priori speciali.

Infatti l’art. 33, comma 2, lett. u), d.lgs. n. 205/2006, cit., per quanto posizionato in una normativa a carattere generale a tutela del consumatore, rappresenta pur sempre una disposizione speciale in tema di competenza territoriale, non diversamente dalla norma di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c., che è posizionata nell’ambito del codice di rito e, quindi, della disciplina generale ed organica del procedimento civile.

4.3. In ogni caso, in merito alla qualità di lex specialis della norma attinente al foro esclusivo del consumatore, va osservato che tale foro era stato originariamente disposto dall’art. 1469-bis, comma 3, n. 19, c.c. (introdotto con l’art. 25 della l. n. 52/1996). In quella sede tale l’individuazione del foro costituiva certamente una lex specialis a tutela del consumatore, con la conseguenza che per effetto del coordinamento di tale disposizione speciale sopravvenuta con quella antecedente di cui all’art. 637, comma 3, quest’ultima risultava delimitata ai soli casi in cui il cliente non fosse un consumatore.

La circostanza che la norma speciale in tema di foro esclusivo del consumatore sia poi stata trasferita nella più generale normativa a tutela del consumatore, di cui alla l. n. 206 del 2005, non priva la norma attinente al foro del consumatore del carattere di specialità né “riassorbe” gli effetti delimitativi già prodottisi sull’art. 637, comma 3, c.p.c.

Entrambe le norme (sia quella di cui all’art. 637, comma 3, che quella di cui all’art. 33 d.lgs. n. 205/2006) attengono infatti a categorie specifiche di soggetti.

Ne consegue che il loro concorso va regolato nei termini della prevalenza della norma di cui all’art. 33, comma 2, lett. u), d.lgs. n. 206/2005 su quella di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c.

4.4. Di nessun rilievo, ai fini della questione in esame, è la sentenza 20 luglio 2010, n. 17049 di questa Corte, su cui si dilunga il ricorrente nella memoria. Essa infatti si è limitata a statuire che il Consiglio dell’Ordine in relazione al quale va determinato il giudice competente a norma dell’art. 637, comma 3, c.p.c. è quello relativo al momento della proposizione del ricorso. Nessun elemento da tanto si ricava in relazione alla diversa questione in esame della concorrenza tra il foro dell’avvocato e quello del consumatore.

5.1. La seconda questione che si pone è di esaminare se l’avvocato che conclude un contratto d’opera professionale intellettuale sia da ritenersi un professionista, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 206/2005.

La risposta è affermativa.

Invero, appare innanzitutto infondato l’assunto del ricorrente con il quale, facendosi riferimento al preambolo della direttiva comunitaria 5 aprile 1993, n. 93/13/CEE, da cui ha tratto origine la normativa nazionale sul consumatore, si sostiene che il rapporto tra avvocato e cliente esulerebbe dalla normativa de qua, in quanto l’attività del legale non rientrerebbe tra le “attività commerciali”, a cui soltanto la stessa normativa si riferirebbe, sostanziandosi in un’opera intellettuale basata sull’intuitu personae, di modo che l’avvocato non potrebbe essere annoverato tra i professionisti a cui si applica la normativa comunitaria.

5.2. Va, al contrario, rilevato che la direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, n. 93/13/CEE non limita il suo ambito di applicazione alle “attività commerciali”, come comunemente intese. Anzi la predetta direttiva comunitaria, al suo decimo “considerando”, afferma espressamente la sua applicabilità “a qualsiasi contratto stipulato tra un professionista e un consumatore”, eccezion fatta per alcuni contratti espressamente enucleati.

Il d.lgs. n. 206/2005 all’art. 3, lett. a), come modificato dall’art. 3, d.lgs. 23 ottobre 2007, n. 221 definisce il consumatore come: “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”. Lo stesso art. 3 (mod. dal d.lgs. n. 221/2007), alla lett. c) definisce il professionista come: “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”. Questa definizione di professionista, così come quella di consumatore, fa riferimento all’esercizio dell’attività “imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale” che, nel nostro ordinamento, rispecchia la distinzione tra imprenditore, artigiano e prestatore d’opera professionale.

6.1. È evidente, quindi, che la disciplina del consumatore si applica anche al professionista prestatore d’opera intellettuale (art. 2229 c.c.), qual è l’avvocato.

A tal fine, peraltro, a nulla rileva che il rapporto tra l’avvocato e il professionista sia caratterizzato dall’intuitu personae e sia, non di contrapposizione, ma di collaborazione (questo, tra l’altro, solo nei rapporti esterni con i terzi, ossia con le controparti del cliente), non rientrando tale circostanza nel paradigma normativo.

Nella fattispecie si versa nell’ipotesi di contratto (d’opera professionale) stipulato tra un professionista (l’avvocato), che tipicamente conclude quel tipo di contratto nella sua attività professionale, ed un cliente, il quale, a seconda delle circostanze, può esser un consumatore o meno (come si vedrà in seguito).

Invero, è evidente che un avvocato utilizza il contratto (di mandato per la rappresentanza e difesa giudiziale o extragiudiziale di un cliente) per agire nell’esercizio della propria attività professionale ed è, pertanto, da considerare un professionista, secondo la definizione data a tale figura dal legislatore nell’art. 3, lett. u), del citato d.lgs. n. 206/2005.

6.2. Ora, il professionista è colui che nell’esercizio della sua attività “utilizza” i contratti previsti dalla disciplina a tutela del consumatore. Il punto era espressamente dichiarato nel previgente art. 1469-bis c.c.; l’inciso non è stato poi riprodotto nel codice del consumo unicamente per il fatto che la definizione viene riferita, in apertura di codice, non solo alla disciplina dei contratti del consumatore ma del consumo in genere. Tuttavia non pare revocabile in dubbio che l’utilizzo del contratto da parte del professionista quale ordinario strumento per l’esercizio della propria attività sia uno dei presupposti sostanziali della normativa in esame.

6.3. Quanto alla prestazione professionale, lo stesso art. 3 del codice del consumo alla lett. e) individua nel “prodotto” destinato al consumatore anche una “prestazione di servizi”.

A questo fine va rilevato che già questa Corte aveva affermato con ordinanza 26 settembre 2008, n. 24257, l’applicabilità dell’art. 33, lett. u), del citato d.lgs 6 settembre 2005, n. 206, in tema di foro del consumatore nell’ambito di un giudizio instaurato dall’avvocato nei confronti del proprio cliente per competenze professionali, rilevando la prevalenza di detto foro esclusivo rispetto a quelli facoltativi di cui all’art. 20 c.p.c. (non si faceva questione – invece – del rapporto tra foro esclusivo del consumatore e quello alternativo speciale di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c.).

6.4. Più in generale questa Corte ha già ritenuto che il prestatore di opera professionale intellettuale (nella fattispecie il medico) integra la figura del professionista di cui all’art. 1469-bis (abrogato) c.c., e quindi dell’attuale art. 3 codice del consumo (Cass. 20 marzo 2010, n. 6824; Cass. 27 febbraio 2009, n. 4914, Cass. 2 gennaio 2009, n. 20), con la conseguenza che opera per il cliente – consumatore – il foro esclusivo della propria residenza. In questi predetti arresti si è rilevato che è professionista – ai fini dell’applicazione della disciplina sui contratti del consumatore – una persona che assume verso l’altra l’impegno di svolgere a suo favore un compito da professionista intellettuale, se l’impegno è assunto nel quadro di un’attività svolta in modo non occasionale.

6.5. Né la disciplina di protezione del consumatore è limitata al caso in cui il contratto sia concluso per iscritto con rinvio a condizioni generali di contratto o mediante moduli o formulari, come pure si evince sia dall’art. 35 del codice del consumo (e già dall’art. 1469-quater c.c.), sia dall’art. 34, comma 5, del citato codice e già dall’art. 1479-ter, comma 5, c.c. che considerano tali ipotesi come eventuali e le elevano a presupposto della applicazione di ulteriori disposizioni di tutela del consumatore.

Il che è del resto conforme a quanto risulta in modo espresso da uno dei “considerando” che introducono alla direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati dal consumatore, dove è scritto che “il consumatore deve godere della medesima protezione nell’ambito di un contratto orale e di un contratto scritto”.

Inoltre la giurisprudenza della Corte ha ritenuto che sia “professionista” il prestatore d’opera intellettuale anche quando si è discusso e risolto negativamente il quesito se della tutela del consumatore possa egli fruire per contratti conclusi nel quadro della sua attività professionale (Cass. 5 giugno 2007, n. 13083; 9 novembre 2006, n. 23892, quest’ultima con specifico riferimento alla professione di avvocato).

7. Ne consegue che, per effetto dell’applicabilità dell’art. 33, lett. u), d.lgs. n. 206/2005, il foro alternativo speciale di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c. opera solo nell’ipotesi in cui il cliente, tenuto alla prestazione del corrispettivo all’avvocato, sia una persona giuridica oppure – nell’ipotesi in cui il cliente sia una persona fisica – che esso non rivesta la qualità di consumatore e, quindi, che abbia richiesto la prestazione professionale all’avvocato per uno scopo estraneo alla sua attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta (l’art. 15 del Reg. CE 44/2001 utilizza il sintagma “scopo estraneo all’attività”).

8.1. Si pone a questo punto la terza questione: Se, ai fini dell’individuazione del consumatore, con la locuzione “scopo estraneo all’attività professionale” ci si riferisca necessariamente ad “attività professionale” diversa da quella del lavoratore dipendente.

Secondo il ricorrente, infatti, poiché il Ma. gli aveva richiesto l’attività professionale di avvocato relativamente ad atti in merito all’orario di insegnamento, la prestazione richiesta non era estranea all’attività professionale di insegnante del Ma., con la conseguenza che questi non era un consumatore, ma a sua volta un professionista, per cui non poteva invocare il foro del consumatore.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale italiano prevalente (Cass. S.U. n. 7444 del 20 marzo 2008) deve essere considerato consumatore e beneficia della disciplina di cui all’art. 1469-bis c.c. e ss., ed attualmente d.lgs. n. 2006 del 2005, artt. 3 e 33 e ss., la persona fisica che, anche se svolge attività imprenditoriale o professionale, conclude un qualche contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio di dette attività; mentre deve essere considerato “professionista” tanto la persona fisica quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che invece utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale e professionale, ricomprendendosi in tale nozione anche gli atti posti in essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’impresa (cfr. anche Cass. 23 febbraio 2007, n. 4208).

8.2. Non sono mancate critiche a tale orientamento, finalizzate ad un’interpretazione estensiva del concetto di consumatore, fondata sulla distinzione tra atti della professione e atti inerenti alla professione e con la tendenza ad escludere dall’ambito di applicazione della tutela dei consumatori solo quegli atti che presentino una pertinenza specifica con l’attività professionale svolta e non quelli in cui il collegamento sia riconducibile ad un rapporto di pertinenza generica, sul presupposto che in tali situazioni il soggetto vessato, pur agendo per finalità diverse dal puro consumo privato, è sostanzialmente un profano, sfornito di quelle competenze specifiche che possono farlo ritenere in posizione di parità con il contraente forte, con conseguente asimmetria informativa.

8.3. Sennonché non vi sono ragioni per discostarsi dall’orientamento già espresso da queste S.U. e sopra indicato. Va, anzi, osservato che la tesi è corroborata dalla definizione di consumatore fornita nell’ambito del commercio elettronico (art. 2, lett. e), d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70): questa normativa prevede che anche la mera riferibilità dell’atto all’attività professionale svolta dalla persona fisica impedisce che quest’ultima possa essere qualificata come consumatore.

8.4. Ne consegue che anche la persona fisica che abbia richiesto all’avvocato la sua prestazione professionale per una questione non estranea alla sua attività imprenditoriale o professionale, sia pure occasionale, non ha la qualità di consumatore e quindi non può beneficiare del foro di cui all’art. 33, comma 2, lett. u), d.lgs. n. 206/2005, mentre rimane soggetto al foro alternativo di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c.

9.1. Sotto questo profilo non può essere condiviso l’argomento sotteso alla sentenza impugnata e fatto proprio dal resistente, secondo cui nella fattispecie il contratto di prestazione di opera professionale intervenuto tra l’avvocato ed il cliente non costituiva un atto finalizzato alla sua attività di professore di scuola pubblica statale, svolta dal cliente, per cui questi non era un consumatore.

Poiché nella fattispecie, invece, come emerge dalla sentenza impugnata, il mandato professionale era stato conferito, dall’opponente all’opposto, per ottenere l’annullamento dal TAR del provvedimento di smembramento delle ore di insegnamento del Ma., insegnante di topografia, costruzioni rurali e disegno presso istituti tecnici, tale prestazione difensiva richiesta, non era estranea all’attività del cliente, come rileva il ricorrente.

9.2. Osserva, quindi, questa Corte che se la questione della qualità di professionista (e quindi di non consumatore) dovesse essere impostata solo nei termini di inerenza della prestazione difensiva richiesta con l’attività svolta dall’opponente (cliente), nella fattispecie dovrebbe necessariamente concludersi che la prestazione richiesta all’avvocato non era “estranea” alla stessa, poiché atteneva espressamente a tale attività di insegnante del cliente.

Sennonché tale assunto si fonda su un presupposto errato e cioè che si possa predicare, ai fini che qui interessano, l’equazione tra “attività lavorativa” ed “attività professionale”.

Invece nella fattispecie la disciplina dei c.d. contratti del consumatore trova applicazione non perché manchi l’inerenza tra il contratto concluso con l’avvocato e l’attività lavorativa di insegnante del cliente, ma perché tale attività lavorativa, trattandosi di lavoro subordinato, non è qualificabile come “attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale”, come richiesto dalla legge e sostenuto dal ricorrente.

Solo se il soggetto persona fisica agisce per uno scopo relativo ad una di queste quattro “attività”, è esclusa la qualità di consumatore, subentrando invece la qualità di professionista.

10.1. Ritiene questa Corte che il rapporto di lavoro subordinato (sia privato che pubblico), contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non integri “attività professionale”, idonea (ai sensi dell’art. 3 d. lgs. n. 206/2005) a far ritenere sussistente la qualità di professionista e, per converso, escludere quella di consumatore.

Infatti anzitutto la disciplina relativa alla tutela del consumatore individua nel professionista un soggetto che opera direttamente sul mercato per un’attività imprenditoriale artigianale, commerciale o professionale, svolgendo su tale mercato un’attività economica, tendenzialmente nei confronti di tutti i soggetti che possono richiederla.

A fronte di tale attività vi è il consumatore, quale persona fisica, che, se non ha egli stesso in relazione a quel contratto la qualità di professionista, rappresenta la parte debole. Nel rapporto di lavoro subordinato, invece, il lavoratore non svolge sul mercato la propria attività economica, ma effettua la sua prestazione lavorativa esclusivamente con l’inserimento nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa del datore di lavoro (Cass. civ., sez. lavoro, 14 settembre 2009, n. 19770), e solo l’attività di quest’ultimo è un’attività imprenditoriale, commerciale o artigianale o professionale (e non quella dei soggetti che all’interno svolgono per lui l’attività lavorativa dipendente).

Peraltro sarebbe ben strano che il lavoratore dipendente, all’interno del rapporto di lavoro, sia considerato la parte debole (Cass. 12 febbraio 2004, n. 2734), mentre quando poi “agisce nell’esercizio della propria attività”, ai fini del codice del consumo sia considerato un “professionista”, parte forte. Ulteriori elementi per escludere che nel concetto di “attività professionale” rientri anche l’attività lavorativa conseguente a rapporto di lavoro emergono dal decimo “considerando” alla direttiva 93/13/CEE, che ai contratti di lavoro ha attribuito una propria autonomia.

10.2. In definitiva con il sintagma “attività professionale”, di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 206/2005, come modificato dal d.lgs. 23 ottobre 2007, n. 221, ai fini della qualificazione del soggetto – persona fisica – come professionista, deve intendersi solo l’attività consistente nella prestazione autonoma d’opera professionale intellettuale (oltre all’attività imprenditoriale, commerciale ed artigianale, espressamente previste dalla norma), con esclusione quindi dell’attività di lavoro dipendente, sia pubblico che privato.

11. Nella fattispecie, poiché si versa in ipotesi di un contratto d’opera professionale intellettuale tra l’avvocato opposto ed il consumatore opponente, trova applicazione il foro esclusivo di quest’ultimo, a norma dell’art. 33, comma 2, lett. u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, e non il foro di cui all’art. 637, comma 3, c.p.c.

Quindi va affermata la competenza territoriale del tribunale di Larino, come correttamente statuito dalla sentenza impugnata.

Stante la novità della questione in questa sede di legittimità ed il contrasto nella giurisprudenza di merito, esistono giusti motivi per compensare le spese di questo regolamento.

P.Q.M.

Dichiara la competenza per territorio del tribunale di Larino. Compensa tra le parti le spese di questo regolamento.

Giudice di Pace di Cosenza, 24 maggio 2011, n. 1574

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con atto di citazione ritualmente notificato, l’attore conveniva in giudizio T. S.p.A. in persona del legale rappresentante p. t. per sentire accertare la responsabilità della convenuta per il pregiudizio subito dall’attore a seguito del furto del proprio bagaglio a mano, verificatosi in data 18 gennaio 2009 sul treno Eurostar Fast 9377 e, conseguentemente, condannare T. S.p.A. al risarcimento dei danni, da liquidarsi in via equitativa nella misura di Euro 2.500,00 (di cui: Euro 1.500,00 per danno patrimoniale ed Euro 1.000,00 per danno non patrimoniale). Spese vinte.

Si costituiva T. S.p.A. chiedendo il rigetto della domanda; in subordine, limitare il risarcimento alla corresponsione dell’importo massimo di Euro 260,00. Spese vinte.

All’udienza del 09 dicembre 2009 T. S.p.A., a mezzo del difensore delegato, offriva all’attore, in via conciliativa, senza ammissione di responsabilità, una somma pari ad Euro 260,00 quale indennizzo previsto dalla carta dei servizi di T. ed un contributo per spese legali tra un minimo di Euro 200,00 ed un massimo di Euro 250,00, precisando che la polizza assicurativa non era stata attivata atteso che T. S.p.A. non aveva ricevuto la richiesta di indennizzo da parte dell’odierno attore. Alla medesima udienza era presente per T. S.p.A. il dott. L. B., procuratore munito di procura speciale, il quale dichiarava di offrire a titolo conciliativo quanto offerto dal difensore delegato. Parte attrice rifiutava tale proposta conciliativa sul presupposto che essendo entrato in vigore il Regolamento CEE 1370/2007 relativo ai diritti dei passeggeri del trasporto ferroviario il quale riconosce ai passeggeri “il diritto ad ottenere un risarcimento quando i loro bagagli vengono smarriti fino a circa 1.850,00 Euro per ogni bagaglio”. Ammessa ed espletata la prova testimoniale, all’udienza del 23 maggio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

T. S.p.A. sostiene l’inapplicabilità al caso concreto della codicistica sul trasporto di cui agli artt. 1678-1702 in quanto applicabile al trasporto ferroviario la legge speciale giusta rinvio dell’art. 1680 c.c. alla legge speciale r.d.l. 11/10/1934 n. 1948 convertito nella legge 04/04/1935 e r.d.l. 25/01/1940 convertito nella legge 13/05/1940 n. 674 e d.p.r. 30/03/1961 n. 197 emesso con legge delegata 27/02/1961 n. 183. Assumeva che in base alla disciplina richiamata, le FF. SS. non sono responsabili del furto del bagaglio rimanendo lo stesso in custodia del viaggiatore.

L’assunto non è condivisibile.

Nel caso in esame trova applicazione il Regolamento Comunitario 1370/2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, in quanto lo stesso, avente carattere generale vincolante, è direttamente applicabile e non necessita di alcun atto di recepimento da parte degli Stati membri dell’Unione Europea, come disciplina lo stesso Trattato dell’Unione Europea all’art. 249 par. 2 (TCE) e come successivamente ribadito dal Trattato di Lisbona. Pertanto, pur in assenza di recepimento da parte del Governo Italiano, lo stesso esplica piena efficacia per la disciplina delle materie da esso regolamentate.

L’istruttoria espletata ha confermato l’assunto attoreo.

In atti vi è prova che l’attore, a seguito dello smarrimento del bagaglio, ha effettuato a T. S.p.A. la richiesta di indennizzo, per come si desume dalla richiesta stragiudiziale di indennizzo inviata a T. S.p.A. in data 20 gennaio 2009 e ricevuta in data 26 gennaio 2009 con raccomandata n. 136865462180, esibita in originale e depositata agli atti in copia all’udienza del 21 settembre 2009.

Il teste escusso, sig. P. F., riferiva di essere partito da Roma sull’Eurostar Fast 9377 diretto a Paola e di aver viaggiato sulla carrozza 4, come da prenotazione, di fronte al sig. S.

Riferisce il teste: “Abbiamo posato insieme la valigia nell’apposito vano adiacente alla carrozza tra la porta e i sedili, dopo aver verificato che lo spazio soprastante i sedili stessi, destinato ai bagagli, non era idoneo a contenere un normale bagaglio a mano”; ed ancora, a domanda del procuratore di parte convenuta, risponde: “dalla mia postazione potevo controllare visivamente i bagagli, mentre il dott. S., che era di spalle, ne era impedito”; ed ancora: “preciso che avevo la visuale completa solo al momento in cui la porta divisoria si apriva, altrimenti la visuale era limitata attraverso i due oblò di vetro della porta”.

Dalle dichiarazioni rese è dunque emerso che il treno Eurostar Fast 9377, per come è strutturata la carrozza 4 dello stesso, non consentiva al viaggiatore di tenere il bagaglio a mano al suo seguito in quanto si è obbligati a riporre lo stesso nell’apposito vestibolo predisposto per i bagagli al di fuori del campo visivo del viaggiatore. Pertanto non è condivisibile quanto sostenuto da parte convenuta quando assume applicabile la disciplina di cui all’art. 13, par. 4 bis, delle vigenti “Condizioni e tariffe per il trasporto delle persone sulle F.S.” e successive modificazioni ed integrazioni, approvate con r.d.l. 11/10/1934 n. 1948, convertito in l. 04/04/1935 n. 911, relativa alla “Responsabilità per danno alle cose”, che così dispone: “Le cose e gli animali ammessi al trasporto restano esclusivamente sotto la custodia del viaggiatore”. Invero, nel caso in esame, deve applicarsi la successiva norma contenuta nel par. 5 dell’art. 16 del d.p.r. 30 marzo 1961, così modificato dall’art. 6 della l. 07 luglio 1977 n. 754, che dispone: “Tutte le cose che rimangono presso i viaggiatori restano sempre ed esclusivamente sotto la loro custodia”. Medesima disposizione è precisamente ritenuta nel paragrafo quarto relativo al trasporto dei bagagli a mano, delle attuali Condizioni generali di trasporto delle Ferrovie dello Stato. La normativa, nonostante ribadisca il principio dell’obbligo di custodia in capo al proprietario per il bagaglio non consegnato, non lascia alcun dubbio interpretativo nel caso di viaggi in Eurostar Fast 9377, oggetto del presente giudizio, per come sopra descritta. Dunque è evidente l’incertezza normativa cui tale problematica conduce, considerato che le norme sui bagagli non consegnati appaiono applicabili solo ai tradizionali treni, dove effettivamente il viaggiatore è messo nelle condizioni di custodire il proprio bene (bagaglio al seguito) dato che gli stessi rimangono presso di loro.

Anche il teste G. E. conferma quanto sostenuto dall’attore nell’atto introduttivo. Riferisce il teste: “Ricordo che il dott. S. ha tentato di inserire il bagaglio nell’apposito spazio sovrastante i sedili e che non vi riusciva stante le dimensioni ridotte e che pertanto era costretto a tornare indietro per riporre il proprio bagaglio nel vestibolo allocato vicino la porta di ingresso del treno; preciso, poiché viaggio spesso, che la particolarità della carrozza 4 del treno Eurostar Fast 9377 sono le ridotte dimensioni del vano bagagli e infatti alla luce di questo evito di prenotare la carrozza 4; in quella data, alle ore 17.00, sono rimasta al binario della stazione di Roma Termini all’altezza della porta d’ingresso della carrozza 4 del treno fino al momento della partenza e della chiusura della porta ed è vero che nessuno è sceso dalla portiera situata in prossimità del vestibolo dove era riposta la valigia del dott. S. e ciò fino al momento della chiusura della portiera e del momento della partenza”; preciso che non sono salita sul treno ma ho fatto capolino all’interno del treno e confermo che fino a quando ero lì presente, fino alla partenza del treno, il bagaglio era depositato nell’apposito spazio del vestibolo”.

Inoltre, il teste G. fornisce dettagliata descrizione della valigia e del contenuto della stessa, atteso che molti dei beni in essa contenuti erano stati dalla stessa regalati al dott. S., in quanto all’epoca dei fatti i due erano fidanzati.

Il teste M. M. G., escusso in sede di prova delegata, riferisce che: “Alla stazione di Napoli Centrale sono stato fermo davanti alla porta del treno perché stavo salutando la mia ragazza e confermo che nessuno è salito o sceso dal treno”; ed ancora: “vero è che il dott. S. mi ha detto che gli avevano rubato il bagaglio e si è allontanato per cercare il detto bagaglio sul treno ed è tornato dopo un bel po’ di tempo; ho visto il capotreno che si avvicinava al dott. S. e parlavano di furto”.

Evidente è, dall’istruttoria espletata, che la responsabilità della convenuta T. S.p.A. per la vicenda verificatasi su di un treno di sua proprietà costruito secondo le più moderne tecnologie ingegneristiche che stridono fortemente con una normativa speciale desueta e quindi inapplicabile. Non possono ritenersi applicabili nel caso in esame, le motivazioni a sostegno della tesi di T. S.p.A.; infatti la stessa società, nella carta dei servizi passeggeri 2009, prevede espressamente che sul biglietto del treno sia annessa una “polizza gratuita” che assicura i bagagli e gli oggetti contro i furti esclusivamente per i viaggi avvenuti con i treni Eurostar, Eurostar Italia AV e nelle carrozze Gran Confort dei treni Intercity ed Intercity Plus con carrozze Gran Confort. Di contro negli altri treni i bagagli, stante la loro diversa struttura, viaggiano sempre sotto la responsabilità del viaggiatore e quindi non è previsto alcun rimborso per eventuali furti di bagagli.

Inammissibile è il declino di responsabilità nei casi in cui il passeggero-viaggiatore è costretto a depositare i bagagli fuori dal proprio controllo visivo, proprio come accade nei treni Eurostar Fast (nel caso in questione, carrozza 4).

A conforto di quanto detto deve rilevarsi che per detti treni è prevista la necessità di munire di copertura assicurativa, limitata però ad un tetto massimo di Euro 250,00 per collo, i bagagli trasportati sui treni Eurostar e Pendolino. Tale limitazione è in contrasto con il Regolamento Comunitario 1370/2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, in quanto l’art. 33 par. 2 del suo allegato n. 1, recante norme sulle “regole uniformi” concernenti il contratto di trasporto internazionale per ferrovia dei viaggiatori e dei bagagli (CIV) e pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 03 dicembre 2007, prevede invece un risarcimento pari ad Euro 1.400,00 per collo trafugato. L’art. 33 par 2 statuisce: “Il trasportatore peraltro è responsabile del danno risultante dalla perdita totale o parziale o dall’avaria di oggetti, colli a mano o animali, la cui sorveglianza spetta al viaggiatore conformemente all’art. 15, solo a condizione che tale danno sia dovuto a colpa del trasportatore. Gli altri articoli del Titolo IV, ad eccezione dell’art. 51, ed il Titolo VI non sono applicabili in questo caso”.

Per quanto sopra detto può dichiararsi la responsabilità contrattuale di T. ex art. 1218 c.c. e la vessatorietà delle clausole contenute nel contratto di trasporto. La legge speciale 991/1935, invocata da parte convenuta, che disciplina il trasporto di persone sulle Ferrovie dello Stato, dopo la trasformazione dell’ente F.S. in s.p.a. T., trova limiti alla sua perentoria originaria inderogabilità, soprattutto in materia di responsabilità del vettore ferroviario nei trasporti nazionali, proprio nelle norme del codice civile, nella parte in cui è disciplinata la materia delle clausole vessatorie, predisposte unilateralmente, limitative della responsabilità, che devono essere specificamente approvate per iscritto per come disposto dall’art. 1341 c.c.

Quanto previsto dalla citata legge deve essere coordinato con la mutata realtà rappresentata dalla privatizzazione delle Ferrovie, e di conseguenza con le disposizioni di cui al D. Lgs. 206/2006 (Codice del Consumo), che con specifica norma sui servizi pubblici prevede che “il rapporto di utenza deve svolgersi nel rispetto di standard di qualità predeterminati”, escludendo che l’obbligo di T. S.p.A. possa esaurirsi nel trasporto dell’utente alla destinazione prevista a prescindere dalle modalità esecutive del servizio.

Sempre con riferimento al Codice del Consumo, all’art. 36 viene sancita la nullità delle clausole contrattuali di cui venga accertata la vessatorietà, e non già l’inefficacia, così come era previsto dall’abrogato art. 1469 quinquies c.c., in materia di contratti conclusi tra il professionista e la persona fisica. Evidente è dunque che il richiamo alla regolamentazione della citata legge speciale, e in particolare all’art. 13, appare non condivisibile, dovendosi tali norme ritenere obsolete ed in contrasto con le mutate esigenze dei viaggiatori e con le caratteristiche tecniche dei nuovissimi treni Eurostar Fast.

Nel caso in esame, la disciplina applicabile è quella contenuta nei principi generali dettati dagli artt. 1218 e 1681 c.c., che, in caso di inadempimento, legittimano il passeggero al risarcimento del danno.

Infatti, il contratto di trasporto è un negozio giuridico di natura sinallagmatica e, pertanto, si colloca tra le obbligazioni a prestazioni corrispettive, che, per il viaggiatore, si perfeziona nel momento in cui acquista il biglietto, mentre per il vettore solo nel momento in cui giunge a destinazione.

Va disattesa l’eccezione di inadempimento parziale del contratto sollevata da parte convenuta. Invero non può escludersi la responsabilità della convenuta invocata per effetto del caso fortuito e della forza maggiore; tale eccezione, infatti, non può trovare accoglimento per violazione dell’art. 1218 c.c. sulla responsabilità del debitore.

A norma dell’art. 1218 c.c. il debitore che non esegue correttamente la prestazione è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile; a tal proposito, con riferimento ai fatti di causa, giurisprudenza consolidata afferma che “il furto non costituisce di per sé un caso di forza maggiore o un fortuito, sicché non esime da responsabilità per colpa contrattuale se non si dimostri l’impossibilità di prevenirlo con l’uso di diligenti cautele”. Trattasi invero di inadempimento colposo, vista l’impossibilità per l’odierno istante di controllare il suo bagaglio in quanto fuori dal suo campo visivo, stante la particolare conformazione strutturale e tecnica della carrozza del treno su cui lo stesso viaggiava. A tal proposito, è pacifico per analogia con l’art. 1766 c.c. l’avvenuto perfezionamento di detto contratto atipico di deposito delle cose date in custodia in albergo. Infatti il contratto atipico di responsabilità sulle cose portate in albergo è quel contratto nel quale il viaggiatore (attore) o turista affida all’albergatore (convenuta) il proprio bagaglio onde questa lo custodisca durante tutto il periodo di permanenza in albergo (treno). Il contratto si perfeziona nel momento in cui si prende possesso del posto a sedere sulla carrozza prenotata dal viaggiatore; la consegna si perfeziona con la semplice collocazione del bagaglio all’interno dell’area predisposta a deposito bagagli-vestibolo ubicato all’ingresso della carrozza e fuori dal controllo visivo del viaggiatore.

In conclusione, accertata la responsabilità della convenuta per il pregiudizio subito dall’attore a seguito del furto del proprio bagaglio a mano, verificatosi in data 18 gennaio 2009 sul treno Eurostar Fast 9377 carrozza 4, condanna T. S.p.A. al risarcimento dei danni, da liquidarsi in via equitativa nella misura di Euro… per danno patrimoniale, mentre non può riconoscersi il danno non patrimoniale perché non provato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Cosenza, definitivamente decidendo sulla domanda proposta da G. S., ogni diversa istanza ed eccezione disattese, così provvede:

• dichiara T. S.p.A., in p. l. r. p. t., responsabile dell’evento dannoso per cui è causa, e, conseguentemente, la condanna a pagare a titolo di risarcimento danni a S. G. la somma di Euro…;

• condanna T. S.p.A., in p. l. r. p. t., al pagamento delle spese e competenze che si liquidano in complessivi Euro….

Così deciso in Cosenza, 24 maggio 2011

Il Giudice di Pace: Dott.ssa Lucia Panzera

Depositata in Cancelleria il 24 maggio 2011

Nel caso in esame l’ordine di acquisto sottoscritto dal … riporta la dicitura: “dichiaro di aver ricevuto informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni del presente ordine e di aver preso nota delle clausole che lo contraddistinguono”. Si tratta, tuttavia, di un’espressione troppo generica, che non è idonea a provare l’esatto adempimento da parte della banca dell’obbligo di aver fornito tutte le informazioni necessarie a consentire al cliente di fare una scelta consapevole in ordine alla natura ed ai rischi relativi ad un titolo indicato dalle agenzie con un rating progressivamente sempre più basso.

La banca non ha pertanto dato prova di aver correttamente adempiuto agli obblighi imposti dall’art. 28 reg. n. 11522/1998. La stessa ha infatti prodotto il doc. 4 e non ha articolato in sede di comparsa di risposta ulteriori istanze probatorie in merito al corretto adempimento degli obblighi di informazione imposti, così come prescritto dall’art. 702 bis c.p.c.

Tribunale Prato, sez. civile, sentenza 13.07.2011 n° 1432

Nella causa civile iscritta al n. r.g. 1432/2011 promossa da:

…

…

RICORRENTI

contro

BANCA POPOLARE DI VICENZA SOC. COOP. A.

RESISTENTI

Il Giudice dott. RAFFAELLA BROGI,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 23 giugno 2011,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Premesso che:

…e … hanno convenuto in giudizio la Banca Popolare di Vicenza, soc. coop. per azioni (d’ora in poi BPV) per sentire accertare il grave inadempimento contrattuale per violazione delle regole di correttezza e buona fede, nonché delle norme di comportamento previste dalla legge e dai regolamenti della Consob e dichiarare conseguentemente la risoluzione del contratto di intermediazione finanziaria e dell’atto di acquisto del titolo argentino, condannando la banca convenuta a pagare la somma di € 8640,00 quale differenza tra la somma investita e quella percepita per la vendita del titolo, oltre interessi legali dalla data del versamento al saldo. In via subordinata i ricorrenti hanno chiesto, accertato l’inadempimento degli obblighi assunti con il contratto di intermediazione finanziaria, di condannare la banca convenuta al risarcimento dei danni subiti, quantificati nella somma di € 8640,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

I ricorrenti hanno esposto di aver sottoscritto in data 8/10/2001 il contratto di intermediazione finanziaria (doc. 1) presso la filiale di Iolo della Cariprato, con la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti finanziari.

Sempre nella stessa data fu sottoposto loro l’acquisto di titoli argentini per un importo pari ad € 12.000,00. I ricorrenti sottoscrissero inoltre la scheda dati relativa al profilo dei clienti, dove accanto al rifiuto di fornire alla banca notizie sugli obiettivi di investimento e sulla situazione finanziaria, furono barrate le caselle “approfondita esperienza finanziaria” e “alta propensione al rischio”.

In realtà, i ricorrenti evidenziano come la loro esperienza in tema di investimenti finanziari fosse ben scarsa. Inoltre, al momento della sottoscrizione dell’incarico per operazioni finanziari, non avevano alcun investimento in titoli mobiliari speculativi, né patrimoni immobiliari, né avevano investito altre somme in titoli di qualsiasi genere.

I ricorrenti, anche in considerazione dell’attività professionale svolta erano privi di esperienza in materia finanziaria.

Furono proprio i dirigenti della filiale di Iolo della banca convenuta a consigliare i titoli argentini, sconsigliando altri investimenti. Tale investimento rappresentava la totalità dei risparmi disponibili ed investiti presso la Banca. Tuttavia, al momento dell’acquisto di tali titoli i dirigenti della banca omisero di informare i convenuti:

1. del rischio specifico dei titoli argentini che dal 1999 figuravano nella categoria dei titoli speculativi;

2. della situazione patrimoniale dello stato argentino, che era in palese difficoltà economica;

3. di informarli che dal 1999 il rating assegnato a tali titoli era di “speculative grade”, come anche dichiarato dalla Consob nell’audizione alla Commissione Finanze della Camera dei Deputati in data 27/4/2004.

La prova che nessuna informazione fu data al momento dell’acquisto risulta anche dal fatto che l’ordine d’acquisto fu firmato solo dal … e non dalla ….

Fino al dicembre 2001 i ricorrenti non ebbero alcuna informazione sulle condizioni economiche dello Stato Argentino, né sul trend del titoli e sul loro andamento sul mercato, né sui declassamenti del rating (ne avevano subiti ben quattro)

I titoli in esame furono venduti solo due mesi prima del fallimento dell’Argentina (che avvenne nel dicembre 2011), quando i numerosi declassamenti (l’ultimo dei quali nell’estate del 2001) avevano descritto le obbligazioni dello stato sudamericano come inaffidabili.

Dopo il default, i ricorrenti si rivolsero quindi alla banca, senza ottenere alcunché.

Sulla base di quanto esposto gli stessi hanno quindi affermato che il comportamento della banca è suscettibile di integrare un’ipotesi di inadempimento precontrattuale o contrattuale, ovvero può essere inquadrato come ipotesi di inadempimento del contratto quadro ed hanno conseguentemente chiesto il risarcimento dei danni subiti. Più precisamente, è stata denunciata la violazione delle regole del t.u.f. d.lgs. n. 58/1998, sotto i seguenti profili:

1. mancanza di prospetto informativo di cui all’art. 94 d.lgs. n. 58/1998 relativo alle obbligazioni argentine;

2. violazione degli art. 13, I comma, reg. 11971/1999, art. 13, IV comma, art. 14, I e II comma.

3. violazione dell’art. 21 T.U.F. che impone alla banca sia di acquisire dai clienti le informazioni necessarie e di agire in modo che questi siano sempre informati; impone di agire riducendo al minimo i conflitti di interesse; prescrive di predisporre procedure, anche di controllo interno idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi di investimento.

4. violazione delle norme regolamentari emanate in attuazione dell’art. 6, II comma, t.u.f., ed in particolare l’art. 26 reg. 11522/1998 (che impone gli obblighi di informazione passiva ed attiva agli intermediari), art. 28 reg. 11522/1998 (che

vieta agli intermediari di effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione, se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento), art. 29 reg. (che impone agli intermediari di astenersi dal compimento di operazioni inadeguate per conto degli investitori e, qualora ricevano disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, di informarlo di tale circostanza e delle ragioni per le quali non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore intenda dare luogo all’esecuzione dell’operazione, è necessario l’ordine impartito per iscritto o, in caso di ordini telefonici, occorre la registrazione su nastro magnetico).

Si è costituita la BPV, che ha sollevato le seguenti eccezioni:

1. al momento dell’acquisto la banca non pensò di sconsigliare l’operazione, dato che si era in presenza di investitori esperti e con alta propensione al rischio, quali si erano dichiarati i ricorrenti;

2. la banca eseguì l’ordine d’acquisto senza attingere al suo paniere, ma reperendo i titoli sul mercato;

3. i ricorrenti avevano fatto altri acquisti presso la banca, come i titoli brasiliani (aventi lo stesso rating dell’Argentina), Fondi, Sicav e CCT;

4. successivamente all’acquisto i ricorrenti hanno riscosso la prima cedola e, trascorsi tre anni dal default, hanno ordinato la vendita dei titoli, conclusa con l’addebito di € 3524,20;

5. all’epoca dello svolgimento dei fatti nessuno avrebbe potuto immaginare l’imminente default;

6. il modulo dei “dati profilo cliente” fu sottoscritto prima della stipulazione del contratto di intermediazione mobiliare;

7. l’ordine d’acquisto (doc. 4) dei titoli argentini fu sottoscritto dal solo …, ma in conformità con l’art. 12 delle condizioni di contratto;

8. l’operazione era adeguata al profilo del cliente, connotato da un’esperienza finanziaria approfondita e da un’alta propensione al rischio;

9. la somma investita rappresentava non la totalità dei risparmi, ma solo il 25% dell’investimento;

10. in data 8/10/2001 i ricorrenti, oltre ad acquistare i titoli argentini per € 12.000,00, investirono altri € 10.000,00 in titoli di paesi emergenti, come quelli brasiliani, ed € 23.000,00 per l’acquisto di CCT, oltre che Fondi e Sicav a contenuto azionario.

La presente causa può ritenersi documentalmente istruita ed essere decisa con le forme del procedimento sommario di cui all’art. 702 bis c.p.c. Non essendo necessario il compimento di ulteriore istruttoria testimoniale (essendo superflua quella richiesta dai ricorrenti alla luce della documentazione in atti) e non essendo state chieste ulteriori prove di questo tipo dalla parte resistente, che avrebbe dovuto indicarle nella comparsa di costituzione, così come prescritto dall’art. 702 bis, IV comma, c.p.c., è possibile pervenire alla decisione della controversia nelle forme semplificate del rito sommario.

In materia di intermediazione finanziaria la posizione del risparmiatore è tutelata sia da un accentuato formalismo, che segna sin dall’inizio i rapporti tra l’investitore e l’intermediario (come è attestato dalla necessità che il contratto quadro abbia la forma

scritta a pena di nullità) sia dall’imposizione di una serie di obblighi in capo a quest’ultimo, la violazione dei quali, come risulta anche nel caso di specie, è foriera di conseguenze rilevanti in ordine alla sorte degli investimenti effettuati per conto del cliente.

Il formalismo e gli obblighi imposti all’intermediario a tutela dell’investitore trovano il proprio completamento, da un punto di vista processuale, nell’imposizione dell’onere della prova di cui all’art. 23 T.U.F., in base al quale: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati ai clienti nello svolgimento dei servizi e di quelli accessori spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.” Tale ultima previsione, peraltro, è stata eretta a regola generale di sistema, quale corollario del principio di vicinanza della prova, dal decisum delle S.U. della Corte di Cassazione del 2001 con la sentenza n. 13533, che ha imposto al debitore l’onere di provare di aver esattamente adempiuto alla propria obbligazione. È quindi l’intermediario a dover dare la prova di aver adempiuto agli obblighi imposti dalla legge.

Come già accennato, la valutazione dell’esatto adempimento da parte dell’intermediario non è solo il portato di regole generali che presiedono la disciplina generale delle obbligazioni, ma risulta arricchito nei suoi contenuti da una serie di obblighi ulteriori posti non solo dalla normativa primaria contenuta nel T.U.F., ma anche nella normativa secondaria di matrice regolamentare.

Nel caso in esame risulta che l’ordine di acquisto delle obbligazioni argentine fu dato nell’esecuzione di un contratto quadro, regolarmente stipulato in forma scritta.

La banca, inoltre, consegnò il documento rischi ed assolse anche ad i relativi obblighi di informazione passiva, acquisendo le informazioni necessarie relative al profilo dei clienti, che indicarono di avere un’esperienza finanziaria approfondita ed una propensione al rischio elevata, mentre non fornirono alcuna informazione in merito agli obiettivi di investimento (doc. 4).

Con riferimento al profilo indicato degli investitori l’operazione di acquisto dei titoli argentini, non si presentava come inadeguata.

Se è vero che i ricorrenti dichiarano nel ricorso di avere una scarsa esperienza in materia finanziaria, l’avvenuta sottoscrizione del documento relativo ai dati con il loro profilo, non può essere messa in discussione, a meno di non contestare un’ipotesi di errore ostativo o di un abusivo riempimento del modulo sottoscritto, cosa che non è avvenuta nel caso in esame.

L’operato della banca sotto tali profili è immune da censure, così come non risultano essere presenti i profili di conflitto di interesse segnalati dai ricorrenti, dato che l’acquisto avvenne reperendo i titoli sul mercato.

Nondimeno, come già rilevato, la materia dell’intermediazione finanziaria è costellata da una serie di obblighi puntuali imposti all’intermediario, che, sebbene finalizzati in prima battuta ad obiettivi di tutela del risparmiatore, finiscono per assolvere anche ad obiettivi di certezza e di semplificazione dell’accertamento processuale, con particolare riferimento al quid consistam dell’inadempimento dell’intermediario.

Tale profilo rileva, in particolare, in merito agli obblighi di informazione specifici, imposti dall’art. 28 Reg. Consob n. 11522/1998 (applicabile ratione temporis al caso in esame), il quale stabilisce che: “Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in

materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono:

a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;

b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3.

2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’ investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.”

Come già rilevato, la banca convenuta ha pienamente provato di aver adempiuto agli obblighi di cui alle lett. a) e b) della norma appena richiamata: sia la copia del contratto quadro che il documento rischi consegnato ai ricorrenti sono prodotti agli atti e non è pertanto necessario spendere ulteriori parole sul punto.

Tuttavia, la stessa norma evidenzia come in capo all’intermediario non sussistano solamente obblighi di informazione generica, adempiuti con il documento rischi. L’art. 28, II comma, del reg. 11522/1998 prescrive infatti degli obblighi di informazione specifica sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della singola operazione. Il carattere puntuale che devono assumere tali informazioni è evidenziato in termini causali dal fatto che la loro conoscenza da parte dell’investitore deve essere tale da consentire di “effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”.

Nel caso in esame i titoli argentini sono stati comprati nell’ottobre 2001, nell’imminenza del default preannunciato dagli incisivi abbassamenti del rating effettuati dalle maggiori agenzie internazionali.

Il fatto che l’investitore avesse un profilo connotato da un’elevata propensione al rischio non significa che lo stesso potesse accettare sic et simpliciter qualsiasi operazione di investimento rischiosa che gli fosse presentata.

Anche per tale tipologia di investitore è necessario che prima di qualsiasi operazione siano fornite le informazioni necessarie per effettuare consapevoli scelte di investimento.

La necessità di fornire le informazioni specifiche in ordine alla singola operazione prescinde infatti dal profilo del singolo investitore, come correttamente evidenziato anche dalla recente giurisprudenza di merito (Tribunale di Monza, 25 gennaio 2011). Essere propensi ad accettare anche elevati margini di rischio non significa che non sia necessario per l’investitore valutare tutti gli elementi di un’operazione di investimento prima del suo compimento.

Nel caso in esame l’ordine di acquisto sottoscritto dal … riporta la dicitura: “dichiaro di aver ricevuto informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni del presente ordine e di aver preso nota delle clausole che lo contraddistinguono”. Si tratta, tuttavia, di un’espressione troppo generica, che non è idonea a provare l’esatto adempimento da parte della banca dell’obbligo di aver fornito tutte le informazioni necessarie a consentire al cliente di fare una scelta consapevole in ordine alla natura ed ai rischi relativi ad un titolo indicato dalle agenzie con un rating progressivamente sempre più basso.

La banca non ha pertanto dato prova di aver correttamente adempiuto agli obblighi imposti dall’art. 28 reg. n. 11522/1998. La stessa ha infatti prodotto il doc. 4 e non ha articolato in sede di comparsa di risposta ulteriori istanze probatorie in merito al corretto adempimento degli obblighi di informazione imposti, così come prescritto dall’art. 702 bis c.p.c.

La domanda dei ricorrenti è fondata e deve essere quindi dichiarata la risoluzione per inadempimento sia del contratto quadro che dell’ordine di acquisto, con la conseguente condanna della banca convenuta al risarcimento dei danni pari alla differenza tra la somma investita per l’acquisto dei titoli argentini e quella percepita per la loro vendita, per un ammontare complessivo di € 8640,00. Su tale somma, come richiesto dai ricorrenti devono essere applicati gli interessi legali e la rivalutazione dalla data del versamento, ottenendo un ammontare complessivo di € 12850,92.

La parte resistente, in base al principio di soccombenza, deve essere poi condannata a pagare ai ricorrenti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

accertato il grave inadempimento contrattuale della Banca Popolare di Vicenza, soc. coop. per azioni, per violazione dell’art. 28, II comma, reg. consob. n. 11522/1998, dichiara risolto per inadempimento il contratto quadro stipulato in data 8/10/2001 con Angelo … e Ilaria … e l’ordine di acquisto del giorno 8 ottobre 2001;

condanna la Banca Popolare di Vicenza, soc. coop. per azioni a pagare ad Angelo … e Ilaria … € 12850,92 a titolo di risarcimento del danno;

condanna Banca Popolare di Vicenza, soc. coop. per azioni a pagare ad Angelo … e Ilaria … le spese del presente giudizio che si liquidano in € 350,00 per diritti ed € 400,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e c.a.p. di legge.

Prato, 13 luglio 2011

Il Giudice

Dr.ssa Raffaella Brogi

Corte di Cassazione, Sez. III, 30 marzo 2011, n. 7233

Ragioni di fatto e di diritto

1. L’Istituto Omissis, otteneva, nel 1997, due decreti ingiuntivi di condanna di due studenti, che avevano sottoscritto un contratto per la frequenza di un corso per il conseguimento del diploma di economo dietista (Ba. ) e di dirigente di comunità (B., unitamente alla madre C. ). I decreti li condannavano al pagamento delle rate residue (circa 9 milioni di lire il Ba., circa 2 milioni di lire la B., in solido con la madre).

Il Tribunale, decidendo in sede di opposizione le cause riunite: revocava il decreto ingiuntivo in danno del Ba., ritenendo nullo il contratto sottoscritto, trattandosi di contratto di credito al consumo in violazione dell’art. 124, c. 3, del T.U. bancario n. 385 del 1993; confermava il decreto nei confronti della B. /C., non ravvisando la suddetta nullità.

2. I separati appelli dell’Istituto e della B. /C., nel contraddittorio con il Ba., venivano decisi con sentenza (1 giugno 2005) che, accogliendo l’appello dell’Istituto, negava l’applicabilità della disciplina del credito al consumo e confermava il decreto in danno del Ba. ; nonché rigettava l’appello della B. /C..

3. Avverso la suddetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione B. /C. e Ba., con sette motivi di ricorso, illustrati da memoria.

L’Istituto ha resistito con controricorso.

4. La sentenza impugnata si fonda sulle seguenti argomentazioni.

a) Ai rapporti contrattuali intercorsi tra l’Istituto e gli alunni non si applica la disciplina del d.lgs. n. 385 del 1993 perché: le norme relative al credito al consumo fanno parte del t.u. bancario, destinato agli erogatori del credito in senso tecnico; l’esercizio di tale credito è riservato, oltre che alle banche e agli intermediari finanziari, ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o di servizi nel territorio della Repubblica, nella sola forma della dilazione di pagamento (art. 121, c. 2, lett. c), e non risulta che l’Istituto abbia tale autorizzazione; i contratti di credito al consumo considerati dalla legge sono negozi complessi con tre soggetti, [il finanziatore, che non può non essere un banchiere o soggetto di analoghe caratteristiche, soggetto al controllo il fornitore e il consumatore] generalmente si tratta di una pluralità di contratti, uno stipulato con la società di finanziamento, l’altro con il fornitore, collegati funzionalmente, con la conseguenza che il creditore, “colui che concederà il credito nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale” non è il soggetto erogatore del servizio (o venditore), ma “il soggetto riservatario dell’attività creditizia ai sensi del c. 2 dell’art. 121 cit.”.

b) Non sussiste l’inadempimento dell’Istituto, dedotto da B. /C. e da Ba., per l’ipotesi di riforma a lui sfavorevole, per non essere state svolte lezioni in senso classico e per la cattiva qualità del metodo utilizzato non essendo contrattualmente previste lezioni, ma consulenze, oltre al materiale didattico e alla correzione dei compiti e, comunque risultando contatti, attestati da firma degli allievi, con i docenti, ed essendo generica la prova per testi articolata.

c) Non è ipotizzabile responsabilità precontrattuale non essendoci divergenza tra quanto promesso nelle brochures informative e quanto pattuito in contratto.

d) È inammissibile il profilo attinente all’allontanamento dell’istituto della B., non essendosi pronunciato il giudice di prime cure, in mancanza di una specifica censura di appello su tale omissione.

5. Con il primo motivo, si lamenta la violazione del T.U. bancario nella parte in cui la sentenza ha ritenuto non applicabili le norme relative al credito al consumo alle fattispecie in esame. In particolare, si sostiene l’applicabilità della normativa anche nel caso in cui intervengono due soli soggetti e il credito al consumo assume la forma della dilazione di pagamento, da un lato il fornitore finanziatore e dall’altro il consumatore; soggetto abilitato in tal caso è quello autorizzato (con licenza di commercio) alla vendita di beni e servizi.

5.1. Ritiene il collegio che debba escludersi l’applicabilità degli artt. 121 e 124 del d.lgs. n. 385 del 1993 – rilevanti, ratione temporis, come vigenti prima delle modifiche introdotte a partire dal d.lgs. n. 37 del 2004 e da ultimo con il d.lgs n. 141 del 2010 – per ragioni diverse da quelle ritenute dal giudice di merito.

Sul piano dei rapporti tra soggetti, il credito al consumo può attuarsi attraverso tre o attraverso due soggetti. Per esempio, intervengono tre soggetti nel finanziamento finalizzato (il finanziatore che consegna la somma al fornitore, il fornitore, il consumatore) e nel leasing (il finanziatore, il fornitore, l’utilizzatore). Intervengono due soli soggetti quando il credito al consumo assume la forma della dilazione di pagamento (da un lato il fornitore finanziatore, dall’altro il consumatore) o del finanziamento non finalizzato (da un lato il finanziatore, dall’altro il consumatore).

Ai soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari è riservato il credito al consumo nella sola forma di dilazione di pagamento del prezzo (art. 121, c. 2, lett. c). Quindi, nel nostro caso, di ipotizzata dilazione di pagamento da parte di un istituto di istruzione (ammettendo l’autorizzazione richiesta dalla legge, coincidente secondo interpretazione univoca in dottrina con la licenza di commercio), il rapporto è tra due soggetti ed è astrattamente configurabile l’applicabilità della disciplina del t.u. in argomento.

Tuttavia, oltre alla mancanza della licenza di commercio in capo al soggetto concedente (pure rilevata dal giudice di merito), non si rinviene, nella specie, la ricorrenza di un contratto implicante la concessione di un credito sotto forma di dilazione di pagamento.

La B., unitamente alla C., e il Ba. hanno stipulato un contratto per un corso di studi di durata pluriennale (attraverso fornitura di materiale didattico, consulenze-lezioni, correzioni di compiti) per conseguire dei diplomi professionali, concordando un pagamento rateale. Con la stipulazione del contratto essi hanno acquistato il diritto a cominciare a fruire di una controprestazione per sua natura erogabile nel tempo e il cui pagamento sarebbe stato naturalmente diluito nel tempo. Non importa qui stabilire se la durata della rateizzazione coincideva o meno con il corso di studi o se il pagamento anticipato dell’intero corso fosse o no minore dell’importo risultante dalla somma delle singole rate. Infatti, varie possono essere le ragioni economiche idonee a indurre le parti a concordare rateizzazioni ravvicinate, non sincroniche con la durata degli studi, e prezzi inferiori nel caso di pagamento dell’intero costo. Possono essere, la valutazione economica dell’alta probabilità di abbandono o il valore economico dell’immediata disponibilità del prezzo del corrispettivo (da parte dell’erogatore del servizio), o la sicurezza di frequentare l’intero corso e la valutazione del risparmio di un pagamento anticipato (da parte del fruitore). Queste possibili V variabili non intaccano il dato centrale costituito dalla non ipotizzabilità di un credito, sotto forma di dilazione di pagamento, tutte le volte che è connaturale al contratto la diluizione nel tempo della prestazione erogata e del pagamento del corrispettivo.

Conferma della correttezza di tale interpretazione può ricavarsi dai casi in cui lo stesso t.u. esclude l’applicabilità della disciplina del credito al consumo.

Si pensi ai contratti di somministrazione (art. 121, c. 4, lett. b), relativi a prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559 c.c.), in collegamento con l’art. 1677 c.c., in base al quale le norme relative alla somministrazione si applicano – se compatibili – anche all’appalto che ha per oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi. Estensione che oggi trova conferma nell’art. 122 del t.u. (c. 1, lett. b), attualmente vigente, più aderente alla Dir 87/102/CEE, secondo cui (art. art. 1, c. 1, lett. c), “I contratti relativi alla prestazione continuata di un servizio, pubblico o privato, in base ai quali il consumatore ha il diritto di versare il corrispettivo per tale servizio, per la durata della fornitura, mediante pagamenti rateali, non sono considerati contratti di credito ai fini della presente direttiva”.

Si consideri, ancora, l’esclusione dell’applicabilità della stessa direttiva (art. 2, c. 1, lett. b) “ai contratti di locazione purché non prevedano che il diritto di proprietà passi alla fine al locatario”; quindi, ai contratti per i quali è connaturata la diluizione nel tempo del pagamento del corrispettivo, con l’esclusione del leasing. La forzatura rispetto alla direttiva, presente nell’art. 121 lett. f), nella formulazione applicabile all’epoca dei fatti, che ha escluso solo i contratti di locazione che espressamente escludano un futuro acquisto della proprietà da parte del conduttore, è stata oggi eliminata dalla espressa esclusione dei soli contratti di leasing (art. 122, c. 3, attualmente vigente).

Il motivo di ricorso deve, pertanto essere rigettato e la motivazione della sentenza corretta nel senso suddetto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c..

5.1.1. Dalla non applicabilità della disciplina del t.u. bancario deriva l’assorbimento dei motivi di ricorso con cui si sostiene la nullità, ai sensi dell’art. 124 del t.u. del contratto stipulato dal Ba. (secondo motivo) e da B. /C. (terzo motivo).

5.2. Il quarto motivo di ricorso, con cui si censura la sentenza nella parte in cui rigetta la domanda di risoluzione dei contratti per inadempimento dell’Istituto, anche sotto il profilo della motivazione e per la mancata assunzione della prova per testi richiesta, è inammissibile (artt. 360 e 366, n. 4 c.p.c.. Si registra la totale mancata indicazione di norme violate nella rubrica del motivo e il solo richiamo dell’art. 244 c.p.c. nella parte esplicativa. Ciò, unito alla mancata riproduzione dei capitoli di prova (o all’equivalente rinvio negli atti processuali), impedisce al motivo di svolgere la funzione propria di critica specifica e vincolata della sentenza impugnata.

5.3. Inammissibile per molteplici ragione è il quinte motivo, con il quale, senza alcuna indicazione di norme violate nella rubrica, si censura, per difetto di motivazione, la parte della sentenza concernente l’allontanamento dalla scuola della B.. Oltre alla mancata indicazione delle norme violate, l’inammissibilità risulta: dalla parvenza della prospettazione come vizio di motivazione del vizio di omessa pronuncia; dalla violazione del principio di autosufficienza, quando si sostiene di aver riproposto in appello la censura senza specificare dove e in che termine, a fronte della rilevata inammissibilità da parte del giudice del merito, proprio per non aver rilevato l’omessa pronuncia nel primo grado.

5.4. Assorbito dalla inammissibilità dichiarata del quarto motivo, prima ancora che inammissibile, è il sesto motivo, concernente la mancata condanna dell’Istituto al risarcimento dei danni.

5.5. Inammissibile è il settimo motivo, col quale si deduce, sempre senza indicazione delle norme violate, la nullità per il divieto di anatocismo degli interessi moratori previsti in contratto e risultanti dal precetto di pagamento in esito alla condanna al pagamento in primo grado, per l’evidente novità della questione prospettata.

6. Le spese sono integralmente compensate in ragione della novità della questione giuridica trattata, relativa alla applicabilità della disciplina del credito al consumo.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti il secondo, il terzo e il sesto motivo; dichiara inammissibili i restanti motivi quarto, quinto e settimo. Compensa le spese del giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, Sez. II, 10 marzo 2011 n. 5732

Svolgimento del processo

A. C.C. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Verona sezione di Legnano, G.S., per ottenere la risoluzione del contratto di vendita dell’autovettura (…), perché risultata affetta da vizi e la conseguente condanna del convenuto alla restituzione del prezzo e del risarcimento danni ex art. 1494 c.c. per la somma di lire diecimilioni o quella maggiore o minore ritenuta di giustizia oltre interessi e spese. C.C. esponeva che in data 21 febbraio 1996 aveva acquistato dalla Carrozzeria … un’autovettura usata modello … … per la somma di lire nove milioni e settecentomila; ritirata l’autovettura nel viaggio di ritorno si era accorta che l’auto emetteva dei rumori, onde si era rivolta ai tecnici di fiducia che avevano riscontrato nella stessa una mancanza di allineamento tra l’asse anteriore e posteriore un difettoso funzionamento nel cambio stuccature e verniciature in più punti della carrozzeria: Essa aveva, quindi, tempestivamente denunciato i vizi con raccomandata del 26 febbraio 1996 e fatto redigere delle perizie sull’autovettura che avevano confermato l’esistenza dei vizi sopramenzionati ed aveva poi svolto le riparazioni necessarie a proprie spese all’esito delle quali, tuttavia, l’auto presentava ancora dei problemi di allineamento.

Si costituiva in giudizio il convenuto S.G. , il quale chiedeva il rigetto della domanda attorea. Il convenuto assumeva preliminarmente un difetto di legittimazione passiva essendo il proprietario dell’autovettura G.T. , e un difetto di legittimazione attiva in quanto acquirente era B.C. In ogni caso egli eccepiva la tardività della denunzia dei vizi contestandone l’esistenza e la loro non facile riconoscibilità.

Il Tribunale espletata la necessaria istruttoria (ammetteva la prova per testimoni, disponeva consulenza tecnica sull’automobile di proprietà dell’attrice) con sentenza n. 64 del 14-18 marzo 2000, respinte le eccezioni di difetto di legittimazione attiva e di legittimazione passiva, accoglieva la domanda proposta dall’attrice, dichiarava risolto il contratto di compravendita intercorso tra C.C. e la carrozzeria S. G. avente ad oggetto un autovettura … targata (…), condannava parte convenuta a restituire il prezzo dell’autovettura pari a lire 9.700.000 oltre al pagamento degli interessi dalla data della domanda al saldo condannava, altresì, parte convenuta a risarcire il danno subito da parte attrice a seguito della compravendita pari a lire 4.545.757 oltre interessi al tasso legale dalla data della domanda al saldo condannava il convenuto a pagare le spese di lite in favore dell’attrice.

B. Contro la decisione del Tribunale di Verona proponeva appello, con atto del 15 giugno 2000, il soccombente S., il quale chiedeva, vinte le spese del doppio grado, fosse respinta l’avversa domanda, in via preliminare perché legittimato all’azione era il padre della C., tale C.R., qualificandosi acquirente del mezzo nella denunzia dei vizi da lui proposta con lettera del 26 febbraio 1996 e nella successiva richiesta formale del 21 marzo 1996 a mezzo legale e in subordine per essersi verificata la decadenza non essendo efficace la suddetta denunzia per vizi ad opera di un terzo (il padre C.) anche se qualificatosi proprietario e per essere, comunque, maturata la prescrizione rilevabile d’ufficio al tempo della citazione del 18 marzo 1997 non potendosi riconoscersi effetto interruttivo alla missiva citata del 21 marzo 1996 siccome proveniente dal legale del C. e per suo conto, in ulteriore subordine il S. insisteva per il rigetto della domanda risarcitoria essendo errata la sentenza laddove ometteva di disporre la restituzione del veicolo ad esso venditore, pur a fronte della di lui condanna sia a restituire il prezzo e sia a risarcire l’acquirente dei costi sostenuti per riparare il mezzo che per altro essa continuava ad usare da tre anni e si rifiutava di restituire come da lettera del 18 maggio 2000.

Si costituiva l’appellata C.C., insisteva per il rigetto del gravame riaffermava la propria attiva legittimazione quale intestataria al PRA. del veicolo, escludeva decadenza e prescrizione per essere efficace la denuncia dei vizi anche se fatta da un terzo senza procura, mentre riteneva corretta la condanna al risarcimento del danno nemmeno in se oppugnata in relazione agli accertati vizi anche tenuto conto del fatto che ella non aveva rifiutato la restituzione dell’auto ma, solo, subordinato la stessa al pagamento di quanto dovuto come da sentenza. Chiedeva vinte le ulteriori spese di giudizio.

LA Corte di Appello di Venezia, con sentenza n. 216 del 3 febbraio 2005, respinge l’appello proposto da G.S. contro C.C., conferma la sentenza del Tribunale di Verona n. 64 del 14-18 marzo 2000, condanna l’appellante a rifondere all’appellata le spese ulteriori del grado.

C. Per la cassazione di tale sentenza della Corte di Appello di Venezia ricorre G.S., per tre motivi affidati ad un atto di ricorso notificato il 27 maggio 2005. Resiste C.C. con controricorso notificato il 5 luglio 2005.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo S. lamenta – come da rubrica – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1453-1495 cod. civ. in relazione all’art. 360 n. 3 cpc -. Avrebbe errato la Corte di Appello di Venezia – secondo il ricorrente – a ritenere C.C. legittimata a proporre l’azione di risoluzione del contratto di vendita per i vizi della cosa, fondando il suo convincimento sul dato meramente formale che la stessa risultava intestataria dell’auto al P.R.A. La Corte di Appello di Venezia avrebbe dovuto, secondo il ricorrente, specificare se la C. sia divenuta proprietaria della cosa successivamente alla stipula del contratto del 21 febbraio 1996, al fine di stabilire se applicare l’art. 1492 cod. civ. secondo il quale: se il compratore ha alienato la cosa può pretendere solo la riduzione del prezzo (e non anche la risoluzione del contratto).

1.1. La censura è fondata ed essa va accolta per quanto di ragione. La sentenza della Corte territoriale si limita ad affermare che la C. era proprietaria della vettura in questione al tempo della certificazione rilasciata dal PRA (il 13 giugno 1996) vale a dire avanti la propiziazione della domanda. Da questa evenienza la stessa Corte ha ritenuto fosse palmare “come unico soggetto legittimato a proporre l’azione fosse la stessa C.C.”. Tuttavia la Corte avrebbe dovuto – e non lo ha fatto – accertare, non tanto a chi appartenesse, in proprietà, l’autoveicolo, ma se la C. fosse l’acquirente dell’autoveicolo per la considerazione assorbente che la azione di che trattasi è concessa all’acquirente e non all’attuale proprietario del bene de quo.

1.2. È bene evidenziare che la normativa di cui agli artt. 1490-1492 cod. civ. prevede l’obbligo del venditore a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscono in modo appezzabile il valore. Ad un tempo, quella normativa, attribuisce al compratore il diritto di domandare a sua scelta la risoluzione del contratto, ovvero, la riduzione del prezzo salvo che per determinati vizi, gli usi escludono la risoluzione. Sicché, legittimato attivo a proporre, a sua scelta, una delle due azioni di cui si è appena detto, sarà l’acquirente, il quale sarà chiamato a dare prova di essere proprietario al momento in cui propone l’azione. Legittimato passivo sarà il venditore che potrà esimersi dall’obbligo di garanzia dimostrando di non essere il venditore. Tuttavia, l’art. 1492 cod. civ. prevede nel secondo comma, tra l’altro, un’ipotesi particolare e articolata e, cioè, quella in cui il compratore abbia alienato o trasformato la cosa oppure la cosa sia perita per caso fortuito o per colpa del compratore. In queste ipotesi, la norma citata stabilisce che il compratore può chiedere al venditore solo una riduzione del prezzo. Ora avuto riguardo all’ipotesi del compratore che aliena il bene va chiarito che vi sono due compratori e due venditori. Il primo acquirente potrà agire nei confronti del suo immediato venditore, con la limitazione di cui all’art. 1492 secondo comma cod. civ., mentre il secondo acquirente potrà agire nei confronti del secondo venditore, ovvero, primo acquirente, senza alcuna limitazione, purché ricorrano le condizioni volute dagli art. 1493 e segg. cod. civ.. Non vi è dubbio che il secondo acquirente ha, pur sempre, diritto di essere garantito per i vizi della cosa dal suo immediato venditore, senza subire la limitazione di cui all’art. 1492, 2 comma, cod. civ.. Nell’ipotesi in cui, il secondo acquirente, solleva azione nei confronti del primo venditore egli, anche se legittimato a proporre l’azione de qua, si rivolgerebbe ad un soggetto privo di legittimazione passiva.

1.3 La lettura orientata della normativa di riferimento consente di ritenere insufficiente e comunque carente su un punto essenziale la motivazione della decisione impugnata nella misura in cui,appunto non ha accertato se la C. fosse l’acquirente del bene in questione.

2. Con il secondo motivo S. lamenta – come da rubrica – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1495 cod. civ. in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. Avrebbe errato la Corte di Appello di Venezia, secondo il ricorrente, per aver ribadito che non rileva il fatto che la denunzia dei vizi fosse stata inviata da un terzo, vale a dire dal padre dell’acquirente e non dalla legittima proprietaria. In questo modo la Corte territoriale – specifica il ricorrente, avrebbe ribadito erroneamente il principio giuridico secondo il quale la denunzia dei vizi della cosa venduta è un atto che può pervenire da qualsiasi terzo.

2.1. Il presente motivo rimane assorbito dal primo e comunque l’accoglimento del primo motivo priva di utilità giuridica l’esame di questo secondo motivo tale che si può prescindere dall’esaminarlo.

2.2. Tuttavia, appare utile evidenziare che – come già si è detto il compratore, giusta la normativa di cui all’art. 1492 cod. civ., nell’ipotesi in cui la cosa venduta presenta dei vizi ha a disposizione, alternativamente, due rimedi: la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo. Per ottenere questi rimedi, il compratore è soggetto a un onere di denuncia dei vizi e a particolari termini di decadenza e prescrizione (art.1495 c.c.). Il termine per la denuncia è piuttosto breve, soli otto giorni. È un termine di decadenza, che può essere impedito solo se viene compiuto l’atto che elimina la situazione di incertezza; nel nostro caso, solo, se vengono tempestivamente denunciati i vizi annessi alla cosa venduta. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che il dies a quo, dal quale decorre il termine di decadenza è diverso a seconda che i vizi siano apparenti e occulti, siano obiettivamente riconoscibili o non riconoscibili e non effettivamente riconosciuti al momento della conclusione del contratto. Il termine di cui si dice per i primi, coincide di solito con la consegna della cosa e per i secondi ha inizio dal giorno in cui essi sono divenuti riconoscibili per il compratore. Tuttavia, in entrambi i casi la decorrenza deve farsi risalire al momento in cui il compratore acquisisce la certezza obiettiva del vizio, non essendo sufficiente il semplice sospetto (Cass. 4 maggio 1965, n.797 e Cass. 30 agosto 2000, n.11452). È, altresì, orientamento di questa Corte espresso in più occasioni, al quale si intende dare continuità, quello secondo cui: per la denuncia non sono richieste particolari formalità (basta anche l’oralità); essa non deve essere in forma analitica o specifica, con precisa indicazione dei difetti riscontrati, ma può anche essere sommaria, salvo precisare in un secondo tempo la natura e l’entità dei vizi (Cass. 9 maggio 1969, n.1602), è perfezionata anche se comunicata a un familiare del venditore o al suo rappresentante (Cass. 27 gennaio 1986, n.539 e 26 ottobre 1960, n.2908). Tuttavia, va escluso che la comunicazione possa essere effettuata da un qualsiasi terzo, senza che fosse legittimato dalla persona interessata.

3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta – come da rubrica – Violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360 n. 3 cpc. Avrebbe errato la Corte di Appello di Venezia, secondo il ricorrente, per aver omesso qualsiasi pronuncia in merito alla prescrizione dell’azione dal momento che la citazione è stata notificata il 18 marzo 1997 quando la denunzia dei vizi era pervenuta a S. il 28 febbraio 1996. Non potendosi – ritiene il ricorrente – in teoria riconoscere effetto interruttivo alla lettera dell’avv. Stegagni in data 21 marzo 1996 dal momento che era stata inviata per conto di B.C. e non di C.C..

3.1. Anche questo ulteriore motivo resta assorbito dal primo, cioè, anche in questa ipotesi l’accoglimento del primo motivo priva di utilità giuridica l’esame di questo terzo motivo tale che si può prescindere dall’esaminarlo.

3.2. Tuttavia, anche in questo caso, appare opportuno evidenziare che il terzo comma dell’art. 1495 c.c. sostiene che l’azione per far valere la garanzia, sia di risoluzione che di riduzione del prezzo, si prescrive in un anno dal giorno della consegna, in ogni caso, cioè, anche se il vizio non è stato scoperto, o ne è stata fatta tempestivamente la denuncia, o se questa non era necessaria. D’altra parte, la durata e la decorrenza del termine di prescrizione non possono essere modificate, né da clausole contrattuali, né dagli usi. La prescrizione è interrotta da qualunque atto del compratore che, pur diverso dalla domanda giudiziale, valga a costituire in mora il venditore (art. 2943 ultimo comma c.c.): è, altresì, interrotta se il compratore comunica al venditore l’intenzione di far valere il diritto di garanzia (Cass. 10 settembre 1999, n.963). Il giudice non può rilevare di ufficio la prescrizione non opposta (art. 2938 cod. civ.).

4. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta – come da rubrica – Motivazione insufficiente e contraddittoria, in relazione all’art. 360 n. 5 cpc. Secondo il ricorrente, la Corte di Appello di Venezia, avrebbe espresso una motivazione insufficiente e contraddittoria laddove ha considerato passata in giudicato la pronuncia di risoluzione della vendita per inadempimento del venditore anche se, il ricorrente, cioè, lo stesso venditore, con l’atto di appello aveva invocato la decadenza e la prescrizione della relativa azione.

4.1. Anche questa censura rimane assorbita dall’accoglimento del primo motivo.

4.2. Tuttavia opportuno evidenziare che il compratore della cosa viziata è tutelato – come si è detto – con le azioni edilizie: a) la risoluzione del contratto (azione redibitoria) e b) la riduzione del prezzo (azione estimatoria o quanti minoris), previste dall’art. 1492, comma II, c.c. In particolare, per quel che qui interessa, la risoluzione del contratto comporta, per sua natura, il ripristino della situazione anteriore, così come previsto dall’art. 1493 c.c.: il venditore deve restituire il prezzo e rimborsare le spese ed i pagamenti legittimamente fatti per la vendita, mentre il compratore deve restituire la cosa vendutagli. Il compratore, a sua volta, ai sensi dell’art. 1494 c.c., ha diritto al risarcimento dei danni derivati dai vizi della cosa e anche del danno subito dal medesimo, a meno che il venditore non dimostri di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.

In definitiva, va accolto il primo motivo vanno ritenuti assorbiti il secondo, il terzo e il quarto motivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti il secondo, il terzo e il quarto. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Venezia, altra sezione.

Depositata in Cancelleria il 10.03.2011

Corte di Cassazione, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 5120

Svolgimento del processo

Con citazione notificata in data 27.9.2005, G.F. conveniva in giudizio l’ufficio dell’Agenzia delle Entrate di Patti, in persona del direttore pro tempore, e lo invitava a comparire innanzi al Giudice di Pace di Patti per l’udienza del. 25.11.2005.

Premetteva l’attore: che il Ministero delle Finanze, Agenzia delle Entrate Ufficio di Patti, gli aveva notificato, allo stesso, n.4 avvisi di accertamento, con richiesta di imposte, soprattasse ed interessi, relativi agli anni 1994, 1995, 1996 e 1997, per un importo complessivo di Euro 5.971.50; che tale somma, successivamente, era stata iscritta a ruolo e, in data 19.07.2002, gli era stata notificata la cartella esattoriale n. ****, emessa della Montepaschi Serit s.p.a., concessionario per la provincia di Messina; che esso attore aveva proposto ricorso e l’Ufficio, dopo aver riconosciuto un errore contabile, aveva comunicato l’emissione di un provvedimento di rimborso delle somme iscritte a ruolo.

Chiedeva i conseguenti danni e l’adito Giudice di Pace, con la decisione in esame depositata in data 29.6.2006, condannava l’Agenzia delle Entrate al risarcimento dei danni in favore dell’istante, liquidati in Euro 894,90, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo; affermava in particolare detto Giudice che “anche sulla Pubblica Amministrazione grava l’obbligo di rispettare il principio fondamentale del neminem laedere previsto dall’art. 2043 c.c.. Il comportamento tenuto dalla convenuta non può che ravvisare violazione del suddetto principio…è ovvio che, nel caso di specie, il comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione, violando le più comuni regole di prudenza e di diligenza, ha causato un danno economico al G., che non può che essere risarcito e che comprende, tra l’altro, le spese sostenute dallo stesso per il commercialista e per le varie trasferte verso l’ufficio della Pubblica Amministrazione, nonchè le spese accessorie e consequenziali sostenute per conferire con la Pubblica Amministrazione”.

Ricorre per cassazione l’Agenzia delle Entrate con un unico motivo;

non ha svolto attività difensiva l’intimato G..

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 2043 c.c.; si afferma in particolare che il Giudice di Pace nel ritenere applicabile alla P.A. il principio del neminem laedere e che “manca nella specie il carattere dell’ingiustizia del danno, in relazione al fatto che l’annullamento in autotutela non si configura quale obbligo bensì come mera facoltà dell’amministrazione, con le conseguenze che il privato non è titolare di alcuna posizione soggettiva in ordine al ritiro dell’atto in positivo”.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Deve, innanzitutto, rilevarsi (come del resto pacifico nella giurisprudenza di questa Corte – tra le altre, Cass. nn. 1191/2003;7531/2009;S.U. 261082007) che l’attività della pubblica amministrazione, anche nel campo della pura discrezionalità, deve svolgersi nei limiti posti dalla legge e dal principio primario del neminem laedere, codificato nell’art. 2043 c.c., per cui è consentito al giudice ordinario accertare se vi sia stato da parte della stessa pubblica amministrazione, un comportamento doloso o colposo che, in violazione di tale norma e tale principio, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo. Infatti, stanai principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., la pubblica amministrazione è tenuta a subire le conseguenza stabilite dall’art. 2043 c.c., atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale.

Sul punto, il giudice di merito ha, sulla base del discrezionale potere valutativo ad esso spettante, ritenuta sussistente la violazione dell’art. 2043 c.c., affermando, con sufficiente e logica motivazione, che “buon diritto ha il sig. G.F. di vedersi risarcito il danno causato dalla Pubblica Amministrazione.

Infatti, anche sulla Pubblica Amministrazione grava l’obbligo di rispettare il principio fondamentale del neminem laedere, previsto dall’art. 2043 c.c.. Il comportamento tenuto dalla convenuta non può che ravvisare violazione del suddetto principio; infatti, nonostante le diffide, mai l’Agenzia delle Entrate di Patti ha provveduto a verificare quanto dall’attore lamentato, e cioè che esso non era tenuto al pagamento delle somme richieste con gli avvisi di accertamento notificati. Solo a seguito di ulteriori sollecitazioni da parte del commercialista dell’attore, l’Agenzia delle Entrate di Patti ha ammesso l’errore commesso, provvedendo all’annullamento delle somma richieste. E’ ovvio che, nel caso in specie, il comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione, violando le più comuni regole di prudenza e di diligenza, ha causato un danno economico al sig. G., che non può che essere risarcito e che comprende, tra l’altro, le spese sostenute dallo stesso per il commercialista e per le varie trasferte verso l’ufficio della Pubblica Amministrazione, nonchè le spese accessorie e consequenziali sostenute per conferire con la Pubblica Amministrazione”.

Il mancato svolgimento di attività difensiva da parte dell’intimato comporta il non doversi provvedere in ordine alle spese della presente fase.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.